Los derechos de los arrendadores (y de los arrendatarios) en épocas de pandemia

Por Héctor Riveros Serrato

CEO Riveros Consulting S.A.S.

Las medidas adoptadas por los gobiernos para mitigar la expansión de la pandemia causada por el virus Covid 19 alteraron las circunstancias con base en las que se establecieron millones de relaciones jurídicas derivadas de obligaciones legales o negociales y afectó su cumplimiento, lo que genera la necesidad de identificar los remedios para mantenerlas, modificarlas o extinguirlas en forma tal que los involucrados tengan las menores afectaciones posibles y puedan hacer valer sus derechos.

Esa alteración ha generado millares de litigios entre las partes de contratos alrededor del mundo. Los contratos de arrendamiento han sido los que más controversias han generado porque los arrendatarios en muchas ocasiones no han podido usar el inmueble para aquello que los alquilaron, a pesar de que mantienen la tenencia e incluso tienen interés en continuar con el contrato.

En la mayoría de los casos se trata entonces de asegurar también los derechos de los arrendadores que han entregado el bien y que, legítimamente, tienen derecho a que se les reconozcan sus derechos en los nuevos términos que surjan de los cambios circunstanciales y las modificaciones de los negocios y las regulaciones estatales.

Han sido noticia los litigios promovidos por los propietarios de la multinacional Zara para obtener el pago de los cánones que en condiciones ordinarias debieron haberle pagado otras empresas multinacionales como H&M y Gap que ocupan locales en San Francisco (California) por los que pagan medio millón de dólares al mes.

No tan cuantiosos, pero en Colombia se avizoran múltiples litigios por circunstancias parecidas. En la firma nos han consultado decenas de casos como éstos.

Nuestra respuesta es concreta: el arrendatario tiene derecho a exigir que se modifiquen las condiciones inicialmente pactadas, e incluso a pedir que se tenga por no causado el valor del alquiler dado que el objeto del contrato, que es precisamente el uso del bien no se pudo ejecutar por circunstancias ajenas a ambas partes, pero en consideración a que la obligación de tener el bien disponible para el uso es una obligación en cabeza del arrendador.

Claro, esa afirmación hay que matizarla por varias circunstancias: la primera, es por el grado de afectación que las decisiones gubernamentales causaron a la posibilidad de usar el bien. Hay unas actividades que están completamente, en forma transitoria, casi que, prohibidas, como sería una discoteca o un gimnasio para poner un ejemplo. Otras tienen restricciones grandes, pero no absolutas como los restaurantes que podrían usar el bien, pero sus productos solo pueden entregarse a domicilio y otras que se han podido seguir desarrollando, aunque con algunas restricciones, por ejemplo, los bancos.

Aplicando los principios constitucionales, en especial el de solidaridad, y varios otros legales propios de figuras clásicas del derecho civil, como la fuerza mayor, la excesiva onerosidad, la imprevisión, el equilibrio de la ecuación contractual y otras, el arrendatario de local destinado a una discoteca podría válidamente pretender que no se cause el canon mientras no pueda usarlo, el del restaurante a que se modifique el valor para calcularlo acorde con las limitaciones al uso y las modificaciones a la expectativa del negocios y el del banco deberá seguir cumpliendo en los términos inicialmente pactados.

Son dos las condiciones que, en este caso, activan la necesidad de buscar remedios que protejan los derechos de las personas trabadas en una relación jurídica: la primera, tengámosla por probada, que es la de la alteración de las circunstancias y los supuestos con los que se entabló la relación dado que el hecho de que durante meses se haya restringido la libertad de circulación por el territorio nacional y el impacto inédito que generó en el comportamiento de la economía es un hecho notorio y de ellos hay suficientes evidencias.

La segunda, en cambio habrá de probarse y es que esa modificación de supuestos haya producido un efecto que altere la situación de los obligados o del objeto mismo de la relación en forma tal que se afecta el cumplimiento de la obligación inicialmente prevista.

Esta condición debe entonces valorarse en cada caso particular y deberá determinarse si efectivamente se alteraron las circunstancias para los entrabados y medirse el grado de afectación.

Para hacer efectivo ese derecho de los arrendatarios a modificar las condiciones pactadas cuando se dan las condiciones señaladas pueden adoptarse remedios legales aplicables a todos los casos. El gobierno expidió dos decretos que no resuelven la situación porque remiten a un acuerdo entre las partes, para el que no se necesitaría autorización legal y porque autoriza la terminación unilateral sin penalidades para los más afectados como las discotecas, pero no resuelve el asunto de la causación o no del canon mientras el local no se puede usar.

Queda el acuerdo, que, a nuestro juicio deberá partir del reconocimiento de que el arrendatario tiene derecho a que las condiciones pactadas se cambien para reconocer la alteración de las circunstancias del negocio. Si ha habido afectación para el uso del bien habrá que aceptar que el arrendatario no está obligado a seguir cumpliendo en las mismas condiciones.

Ese derecho de los deudores ha sido reconocidos por la jurisprudencia colombiana, así como por tribunales internacionales que han ordenado a contratantes e incluso al Estado en casos de obligaciones cuya fuente es legal modifiquen las condiciones del cumplimiento para que las adecue a la situación del deudor y, eventualmente, del negocio en aplicación del principio de solidaridad, además de las ya clásicas figuras aplicables a los contratos cuando surgen circunstancias imprevistas e irresistibles que rompen la ecuación inicial.

La Corte Constitucional ha ordenado que se modifiquen e incluso extingan obligaciones tributarias en cumplimiento del “deber constitucional de solidaridad, en virtud del cual se impone la obligación general de asistir a las personas que se encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad, bajo el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”. (Sentencia T-278/17)

A conclusiones parecidas ha llegado en los contratos de suministro de servicios públicos domiciliarios, a pesar de que se haya incurrido en incumplimiento del pago del precio del servicio siempre que dicho incumplimiento sea “involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él”. (T 717 de 2010)

También en contratos de mutuo, préstamo de dinero, en los que ha obligado a los bancos a reconocer la alterada situación del deudor y, como consecuencia, a reescribir las condiciones de pago o en contrato educativos con colegios y universidades.

Es cierto que es una regla que el riesgo del negocio es del arrendatario del local comercial, pero en el caso de las consecuencias de la pandemia, en algunos casos se ha afectado el negocio y en otras la esencia del arrendamiento que es el uso del negocio.

Si el pleito millonario entre Zara y H&M debiera resolverse en Colombia a nuestro juicio tendría que hacerse en favor de ésta última empresa que no ha podido disponer de los inmuebles para el desarrollo de la actividad pactada.

Ya veremos cómo se resuelve ese asunto en los tribunales constitucionales y seguiremos atentos el desarrollo de los litigios en otras partes del mundo donde se ha planteado la misma controversia.

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