Economía colaborativa digital: ¿Qué es lo que hay que regular?

Por: José David Riveros Namen

La irrupción de múltiples plataformas digitales a través de las cuales se pueden conseguir mensajeros, conductores, lugares de hospedaje, compartir vehículo, viajes, servicio de aseo, entrenadores personales, entre muchas otras, nos ha puesto hablar del concepto de la economía colaborativa o solidaria. Esto no es fenómeno nuevo, incluso, se puede afirmar que este no es más que la reedición de un clásico sistema de trueque, en el cual las personas intercambian o ponen a disposición de otras bienes y servicios por una contraprestación que no siempre es dinero.

Esta situación ha hecho que se discuta una supuesta necesidad de regular casi todos los emprendimientos desarrollados mediante aplicaciones por diferentes aspectos; temas laborales, comerciales, registros, uso del espacio público y hasta discutir el tipo de contrato que cada una de estas celebra. Esa sensación de desconocimiento que genera en muchas ocasiones el internet y en general la tecnología, hace que los estados sientan una especie de obligación de tener que regular.

Colombia no se ha quedado atrás en este afán regulador. Por ejemplo, el Ministerio de Comercio, sin regular específicamente a la aplicación AIRBNB, expidió el Decreto 2119 de 2018 a través del cual obliga a las personas que ofrecen sus inmuebles mediante esta a inscribirse en el registro nacional de turismo. La discusión con UBER ha sido enorme al punto que muchas veces el Ministerio de Transporte lo ha señalado de “ilegal”. Recientemente, en Bogotá se debate la regulación para el alquiler de patinetas y bicicletas eléctricas.

Por su parte, el Congreso de la República también ha hecho algunos intentos de regulación. En el 2017, el entonces senador Iván Duque, fue ponente de un proyecto cuyo objeto era regular los modelos de Economía Colaborativa Digital en Colombia”[1]. Así mismo, actualmente cursa en la Cámara de Representantes un proyecto que pretende crear un nuevo régimen para trabajadores que desarrollen su actividad a través de plataformas digitales[2].

Ante este hecho que cada vez es más común, es indispensable recordar que la Constitución Política señaló de manera expresa que la actividad económica es libre y que por lo tanto, no se podrán exigir permisos ni requisitos previos para su ejercicio sin autorización legal. Estas nuevas aplicaciones han sido desarrolladas bajo esta garantía constitucional por lo que, en principio, su legalidad se debe poder presumir (a no ser que se ofrezcan bienes y servicios ilegales) y no deberían existir permisos o requisitos adicionales a los que ya establece el ordenamiento jurídico.

Si bien la intervención del Estado en la economía es un elemento esencial en un modelo constitucional como el nuestro, este debe responder a estrictos parámetros que apunten al cumplimiento de fines esenciales como el bien común y la propia protección a libre competencia. La jurisprudencia constitucional ha señalado, entre otras, que la regulación del mercado (i) no puede afectar el núcleo esencial la libertad de empresa y (ii) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La mención  a los citados criterios obliga al regulador  a analizar específicamente el sector a intervenir, la finalidad constitucional pretendida y la necesidad de la medida a implementar. Así, sólo por citar un par de ejemplos, se permite mayor intervención en el sector de los servicios públicos que responde a fines constitucionales esenciales y no, en el sector de alquiler de vehículos.

En muchas ocasiones el mismo derecho ya tiene las respuestas a casi todos los interrogantes que supuestamente se quieren resolver mediante nuevas regulaciones. La autonomía de la voluntad de las partes no se puede desconocer y al contrario, se debe garantizar en los términos que han señalado las altas cortes. La libertad contractual implica la posibilidad de escoger e incluso crear, el tipo contractual a celebrar, así como sus elementos, eso sí, mientras se respeten mínimos relacionados, por ejemplo, con los derechos fundamentales.

En este ejercicio, los desarrollos de las plataformas tecnológicas contrario a lo que se cree, no están en una especie de vacío legal absoluto. Muchas han hecho uso de tipos contractuales completamente legales tales como los contratos de prestación de servicios, de mandato, de alquiler, de cuentas en participación, entre otros. Es claro que también deben cumplir con las normas generales de protección de datos, derechos del consumidor y laborales, si es que se cumplen con los requisitos de una vinculación de este tipo. En caso en que existe alguna controversia, serán los jueces o árbitros quienes -al igual que con cualquier otro pleito- deban analizar si los tipos contractuales celebrados efectivamente responden a los elementos fácticos reales de cada relación y resolver de acuerdo con los principios y reglas del ordenamiento jurídico.

Es posible que la rápida innovación tecnológica en la que vivimos genere situaciones que sí requieran de algún tipo de regulación. Para ese momento, los reguladores -especialmente las entidades administrativas- no pueden olvidar la importancia del postulado constitucional del artículo 333, ni el principio básico de la autonomía de la voluntad y tampoco su obligación de tomar medidas que respondan a fines constitucionales esenciales bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

[1] Gaceta 1041/2017.

[2] Proyecto de ley No. 082 de 2018 – Cámara-. Gaceta 297/2019.

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