La tutela, su abuso y los intereses de los clientes

Por: José David Riveros Namen 

Los medios de comunicación le han dado amplia difusión a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco de la acción de tutela presentada por uno de los oferentes del proceso de renovación de la flota del sistema Transmilenio. La noticia llamó incluso más la atención debido a que el accionante fue el único consorcio que presentó buses eléctricos en el proceso licitatorio pero no resultó beneficiado, circunstancia que ha generado un gran debate en la opinión pública, especialmente, por estos días en los que se discute la calidad del aire en Bogotá.

Más allá de la discusión política en torno a Transmilenio y sus niveles (altos o bajos) de contaminación, la sentencia del Tribunal de Cundinamarca es la oportunidad perfecta para dar un debate jurídico en relación con la forma cómo los abogados controvierten las decisiones de la administración pública en los procesos de contratación. El ejemplo de Green Bogotá SAS y Actin Transport SAS contra Transmilenio, es el fiel reflejo de cómo -en el legitimo ejercicio profesional de defender determinados intereses- se termina abusando del derecho y sus acciones, generando así -paradójicamente- un resultado contrario a las pretensiones del cliente.

En el caso concreto, los accionantes alegan que la entidad distrital vulneró el derecho fundamental al debido proceso al -supuestamente- no permitirle presentar recurso de reposición contra la Resolución que declaró desierta la adjudicación para el lote en el estos participaban. Por su parte, Transmilenio se defendió señalando que debido a que en dicha Resolución se tomaron dos decisiones: (i) adjudicación de uno de los lotes y (ii) declaración de desierta en el proceso de la troncal de la Américas, el hecho de que se hubiese establecido que en contra del acto administrativo no procedían recursos, éste sólo hacía referencia a las decisiones de adjudicación. Razón tiene Transmilenio al señalar que no podrían ellos limitar a través de una decisión administrativa, la interposición de recursos a los cuales se tiene derecho por mandato legal.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo encontró que efectivamente se vulneró el derecho al debido proceso y por lo tanto, revocó la decisión de primera instancia que había considerado improcedente la acción de tutela. No obstante, la decisión judicial no tiene ningún efecto práctico para el proceso de renovación de la flota, en tanto se consideró que actualmente se configuraba una carencia actual de objeto por daño consumado que no permitía al juez constitucional señalar una orden específica.

Ante esta situación vale la pena realizarse al menos dos preguntas: ¿Resultaba procedente la acción de tutela? ¿Era la acción de tutela el mecanismo más idóneo y expedito para defender los intereses del consorcio?

En relación con la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos que se profieren en el marco de procesos de contratación pública, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que esta -en principio- no resulta procedente, por lo que se debe acudir a los mecanismos establecidos en la jurisdicción contencioso administrativa. Si bien es cierto que se ha admitido la tutela en los casos en los que se demuestre un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional también ha establecido que éste análisis se debe dar con observancia de las facultades de los jueces administrativos para decretar medidas cautelares que incluso, van hasta la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo[1].

Desde la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las medidas cautelares se han convertido en una herramienta muy eficaz para evitar perjuicios de grandes dimensiones. El artículo 233 del  CPACA, establece los requisitos para su procedencia y señala un procedimiento de 15 días desde la admisión de la demanda para su resolución. Adicionalmente, se contempla la figura de las medidas cautelares de urgencia (Art. 234) que permiten la adopción de estas incluso, en un término inmediato sin necesidad de agotar el procedimiento señalado en el citado artículo 233.

Así entonces, los jueces constitucionales al momento de estudiar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos precontractuales, deben ponderar y demostrar que las facultades de los jueces administrativos -especialmente aquellas relacionadas con la adopción de medidas cautelares- resultan insuficientes para proteger los derechos invocados.

Es cierto que la acción de tutela es el mecanismo judicial que mejor ha respondido a las necesidades de los ciudadanos y que ha sido gracias a ella que el sistema judicial mantiene algunos niveles de credibilidad y legitimidad, sin embargo, el caso de Green Bogotá SAS contra Transmilenio, demuestra que cuando su procedencia resulta ser altamente cuestionada, su interposición puede resultar en contra de los interés del accionante.

En el caso concreto, la primera instancia consideró que la acción era improcedente y sólo luego del transcurso de la segunda instancia, el Tribunal declaró la vulneración del derecho fundamental alegado. Sin embargo, como lo admite el propio Tribunal, la decisión llegó tarde y declaró la carencia actual de objeto.

Seguramente si el accionante hubiese interpuesto la acción administrativa que el ordenamiento jurídico prevé y si la vulneración eventualmente fuera tan evidente como lo consideró el Tribunal, el juez administrativo -que paradójicamente por competencia sería el mismo el Tribunal de Cundinamarca- posiblemente habría adoptado una medida cautelar que sí hubiese llegado a tiempo en favor de los intereses del consorcio.

Igualmente, la tutela pierde su esencia cuando se pretende la reparación de algún daño patromonial a través de ella.  No puede convertirse en el mecanismo para tratar de demostrar que un juez constitucional eventualmente ya probó una vulneración o un daño para posteriormente, sí adelantar las acciones idóneas con el único fin de tratar de que se cuantifiquen unos supuestos perjuicios.

El debate de fondo resulta muy interesante ya que como se mencionó, creemos que le asiste razón a Transmilenio cuando alega que ellos no podrían a través de un acto administrativo denegar la interposición de recursos que la ley otorga. Sin embargo, ese será un debate para otro blog, por ahora, este es un buen momento para reflexionar sobre el abuso del derecho y sus acciones que incluso, pueden jugar en contra de los intereses defendidos.

[1] Ver. Sent. T-442 de 2014, entre otras.

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