Redes, Apps, contratos y regulaciones estatales

Por: Héctor Riveros Serrato 

El derecho está en una especie de revuelo como consecuencia de los desarrollos de las tecnologías de la comunicación a partir de las posibilidades que otorga la internet.

  1. El uso de las redes sociales genera tensiones permanentes entre la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, a la honra, a la dignidad, a la no discriminación. Para resolverlas están los principios constitucionales, las formulaciones que trae la Carta sobre esos derechos, las reglas de tribunales internacionales y nacionales y las leyes que protegen esos derechos y sancionan a quienes los amenazan o los violan.

Son múltiples los debates constitucionales y legales y muchas las particularidades en cada caso. Primero, si las reglas que se aplican a las redes son las que tienen los medios de comunicación cuando ejercen su labor y los mecanismos de protección de los derechos que se vulneren a través de ellas son los mismos que existen para proteger a los ciudadanos de ésos.

Después: la definición de los hechos o noticias con incidencia pública, de los grados de protección del derecho a la intimidad en función si se trata de personajes públicos o que exponen públicamente temas de su ámbito privado, la responsabilidad de los proveedores del servicio de comunicación a través de la red social y un largo etc.

En Riveros Consulting hemos agenciado casos siempre siguiendo los siguientes criterios: i) hay que proteger la estructura de la red para permitir que siga siendo un escenario público, abierto al que se accede con las menores restricciones posibles; ii) hay que evitar al máximo posible la intervención estatal, incluso judicial, en la valoración de los contenidos que se difunden en la red; iii) la opinión está protegida, incluso si se expresa en forma agresiva; iv) la opinión política y el debate democrático tienen una protección reforzada.

  1. El desarrollo de aplicaciones informativas, o para difundir contendidos, o para ofrecer bienes y servicios genera otros desafíos que tienen que ver con los derechos de los consumidores, la propiedad intelectual, el habeas data y otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento.
  1. Sin embargo, son las aplicaciones que sirven de intermediarios o facilitadores de quien ofrece un servicio y quien lo demanda las que mayores desafíos han puesto al derecho, porque es ahí donde han surgido relaciones jurídicas distintas a las tradicionales que por tanto obligan a que haya nuevas respuestas del derecho que, por ahora, no se encuentran en el derecho positivo.

Son tecnologías que han crecido en forma exponencial y que han abierto múltiples interrogantes relacionados con el derecho de los contratos entre particulares, las competencias regulatorias del Estado y la protección de los trabajadores subordinados o por cuenta propia.

Uber, Airbnb, Rappi y tantas otras similares fueron creadas para facilitar el encuentro de oferentes y demandantes de bienes y servicios a cambio del cobro de una comisión, sin embargo, los usuarios y algunos reguladores han tomado a los desarrolladores de esas aplicaciones como prestadores de servicios o patronos de los oferentes y por tanto les exigen cumplir las condiciones y requisitos que la ley obliga en cada caso.

¿Uber es una empresa de transporte o de comunicaciones?

Si fuera lo primero, en la legislación colombiana tendría que constituirse como tal, recibir la autorización y etc. Además, se perfeccionará un contrato de transporte entre el usuario y Uber.

Si fuera lo segundo, i) Uber no requiere licencia o permiso para desarrollar esa actividad; i) el contrato de transporte se perfecciona entre el conductor y el usuario y iii) entre Uber y el conductor habrá una especie de contrato innominado cuyas obligaciones son, por una pare, disponer la información del oferente y facilitar el contacto con el demandante a cambio de una remuneración que solo se causa si, por esa vía oferente y demandante celebran un contrato.

En nuestra opinión, ésa segunda interpretación es la que se ajusta al tipo de relaciones jurídicas de las que se trata en ése caso.

Así lo ha calificado también el Gobierno Colombiano que impuso a Uber una sanción, no por presar el servicio de transporte sin autorización sino por “facilitar su prestación en condiciones irregulares”.

En el mismo sentido, la legislación tributaria ha acepado que el ingreso base para tributación es el de la comisión y no el del valor que se paga por el transporte.

En el caso de Airbnb, el Gobierno colombiano optó por la misma interpretación y ha exigido, como debe ser, a quienes ofrecen el servicio de arrendamiento por días cumplir las obligaciones que la ley imponga.

En ése último caso, sin embargo, el Gobierno, sin facultad legal, resolvió tipificar el contrato que se perfecciona entre el arrendador y el arrendatario como un contrato de hospedaje como el que se celebra entre un hotel y un huésped.

A partir de esa definición, los reglamentos han derivado una serie de consecuencias que, a nuestro juicio, no son aplicables a los oferentes del servicio. Por ejemplo, se les ha calificado como comerciantes sin que necesariamente lo sea.

Nuestra firma ha iniciado acciones judiciales para lograr la nulidad de algunos de esos reglamentos y de defender los derechos de personas que son objeto de sanciones con base en ellos.

La aplicación de RAPPI y las similares han generado interrogantes relacionados con la protección de los prestadores del servicio en relación con su seguridad social y sus eventuales derechos laborales. En Europa la legislación tiende a asimilarlos a trabajadores subordinados y a imponer a los desarrolladores las obligaciones de patronos.

Algunos desarrolladores han optado por otros modelos de negocios en los que ellos mismos ofrecen el servicio como lo hace HogarU y otras parecidas.

En fin, el debate apenas comienza.

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