Regulación, espacio público y nuevas tecnologías

Por: José David Riveros Namen

En Colombia tenemos la idea de que todo necesita regulación y si por alguna razón existe un asunto que no está regulado, creemos que es ilegal ya que aparentemente está en un “limbo jurídico”.  Bajo esta lógica las entidades administrativas -tanto nacionales como territoriales- dedican gran parte de su tiempo a expedir decretos, resoluciones, circulares, etc., tratando de regular cada aspecto de la vida en sociedad.

Muchas de estas normas terminan siendo inconstitucionales, no sólo por la falta de competencia de las entidades que las expiden -quienes en muchas oportunidades exceden sus facultades- sino porque en ocasiones desconocen principios y fines de la administración pública. También estas resultan  generando barreras u obstáculos que en vez de hacer más fácil las dinámicas sociales, las complejizan.

En Bogotá, recientemente, se está dando una nueva discusión de este estilo. El debate actual se centra en torno al uso del espacio público que implica el desarrollo de los negocios de ciertas aplicaciones que cada vez son más masivas entre los bogotanos. Por ejemplo, se ha vuelto común ver a los llamados rappitenderos esperando en los andes y parques de la ciudad, mientras reciben un nuevo servicio. Situación similar se presenta con las aplicaciones que ofrecen servicios de movilidad alternativa a través de bicicletas y patinetas eléctricas, como MUVO o GRIN. Este último caso, incluso, ya dio lugar a que la Alcaldía Local de Chapinero, en nuestro concepto de forma ilegal, decomisara más de 40 patinetas en diciembre del año pasado.

¿Qué es lo que hay que regular? ¿Cuál es la conducta que cometen los ‘rappitenderos’ cuando se sientan en los andes? ¿Porqué la Alcaldía local decomisó las patinetas?

La discusión jurídica se ha ido encauzando hacia una figura denominada como “aprovechamiento económico del espacio público”, el cual fue recientemente expedido su marco regulatorio por el Alcalde Mayor, a través del Decreto 552 de 2018. Este concepto ha sido definido como “el desarrollo de actividades con motivación económica en los elementos constitutivos y complementarios del espacio público”.

A través de esta figura, el Distrito hace un negocio jurídico para que de manera temporal una persona/empresa pueda hacer uso del espacio público a cambio de una contraprestación. Esta retribución se debe calcular teniendo en cuenta elementos como el tiempo (largo, mediano o corto plazo), el valor del suelo, la necesidad de mantenimiento y las externalidades generadas.

La discusión con Rappi es altamente compleja y una regulación particular generaría varias barreras. Por ejemplo, sería muy difícil cobrar de acuerdo al valor del uso del suelo, cuando los mismos rappitenderos están en constante movimiento en distintas partes de la ciudad, e incluso, por la misma dinámica del negocio, estos podrían estar usando los andes y parques con su indumentaria empresarial pero -al mismo tiempo- no estar trabajando. Este es un buen ejemplo de la importancia de que las entidades públicas entiendan el entorno que están regulando.

Por su parte, las aplicaciones que prestan servicios de movilidad alternativa ya están siendo objeto de un proceso específico de regulación. La Secretaría de Movilidad ya cuenta con un proyecto de Resolución por el cual se pretende adoptar un protocolo para el aprovechamiento económico del espacio público para las actividades de alquiler de bicicletas o patinetas. Este proceso está tan avanzado que ya está cerrándose la etapa de publicación del proyecto para comentarios de la ciudadanía.

 

Este proyecto tiene varios aspectos para analizar. Primero, se crea una nueva “actividad de aprovechamiento de espacio público” porque -por supuesto- la dinámica social va más rápido que el derecho actual. Segundo, implicará que las estaciones de alquiler sólo estén en la malla vial y no, por ejemplo, en andes, plazoletas o parques. Tercero, establece limitaciones de quienes pueden usar las bicicletas y/o patinetas (ej. menores de edad pero con licencia de conducción). Cuarto, señala el tipo de contrato, los elementos y requisitos que debe existir entre la empresa y el usuario. Quinto, obliga a que las patinetas y bicicletas sólo puedan dejarse en las estaciones o “cajones” de alquiler.

Todas estas regulaciones o son inconstitucionales por ausencia de competencia de la Secretaría Movilidad para establecer ciertos requisitos o desconocen los principios de la función administrativa al obstaculizar los fines del Estado en la garantía y efectividad de los derechos constitucionales.

Por ejemplo, no existe competencia alguna para que una entidad administrativa local, establezca el tipo de contrato y/o los requisitos que debe tener la relación contractual entre la empresa y el usuario. Ni en el hipotético y absurdo caso de que se considerara este servicio como un servicio público podría la Secretaría de Movilidad establecer estos elementos contractuales.

Igualmente ocurre con la limitación de alquiler a menores de edad que tengan licencia de conducción. Además de lo absurdo que resulta que ahora para montar en bicicleta se necesita licencia de conducción (cosa también con fuertes cuestionamientos constitucionales), se desconoce la dinámica de las nuevas tecnologías en las cuales el contrato se celebra con el titular de la tarjeta de crédito en la cual se realiza el débito por el servicio.

Así mismo, las autoridades administrativas tienen la obligación constitucional de analizar la necesidad, finalidad y proporcionalidad de sus regulaciones. En el caso particular de las aplicaciones que permiten la movilidad alternativa -sin ánimo de decir que resultan actividades filantrópicas- son servicios que promueven el transporte limpio con el medio ambiente y desincentivan el uso del carro particular. Así entonces, si la Secretaría de Movilidad al momento de establecer la contraprestación analizará supuestas externalidades negativas o limitaciones al derecho colectivo por el uso del espacio público, también tiene la obligación constitucional de estudiar las externalidades positivas que este servicio genera en favor de otros derechos colectivos.

Por último, el hecho de que la regulación sea expedida únicamente por la Secretaría de Movilidad, y no de manera conjunta con el IDU y el IDRD, entidades que tienen a su cargo la administración del espacio público en parques o plazoletas, demuestra la vulneración al principio constitucional de la coordinación administrativa, ya que desconoce como estas aplicaciones no solo están generando cambios en la forma de movilidad de los bogotanos, sino adicionalmente, están teniendo impactos en el entorno de otros espacios.

La regulación estatal es una herramienta necesaria y sin duda constitucionalmente, admisible. Sin embargo, su excesivo uso puede llevar a situaciones en las cuales no sólo se abusa de su figura, sino adicionalmente, desconoce los fines del Estado, el cual debe estar al servicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y no como un mecanismo que ponga barreras a la nuevas dinámicas sociales.

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